Makaleler

YAZAR: AV. AYBİKE ŞAHİN

Kurucu avukatımız Av. AYBİKE ŞAHİN'in Anonim Şirketlerde Pay Kavramı ve İmtiyazlı Payların Korunması hususunda kaleme aldığı makale aşağıdaki şekildedir.

ÖZET

 

            Çalışmamın konusunu anonim şirketler hukukunda geniş bir uygulamaalanına sahip olan imtiyazlı paylar ve bunların korunması oluşturmaktadır. Çalışmamda öncelikle Anonim Şirketlerde pay sahipliği kavramı incelenmiş, ardından imtiyazlı pay sahipliği ve imtiyazlı payların korunması hususunda açıklamalar yapılmıştır.

 

            Anonim Şirkette kural olarak pay sahiplerinin oransallık ilkesine tabi tüm hakları üzerinde imtiyaz oluşturulması mümkündür. İmtiyaz, paya tanınan üstün bir hak olup, ‘paylar arasında eşitlik’ ilkesinin bir istisnasını teşkil eder.İmtiyaz; kar payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkı olup; kişiye değil, sadece paya tanınabilmektedir. (TTK m.478)

 

            İmtiyazın malvarlığı haklarında görünümü başlığı altında; kar payında, tasfiye payında,rüçhan hakkında, yönetim kuruluna aday gösterme ve borç veya intifa senedi talep etmede imtiyazın görünümleri detaylı olarak irdelenmiştir. Uygulamada sıkça karşılaşılan problemler gözetilerek imtiyazın oy hakkında görünümü ayrı bir başlık altında incelenmesi uygun görülmüştür.

 

            Türk Ticaret Kanunu’nda genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine, yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair genel kurul kararları ile kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin karar alma yetkileri imtiyazlı pay sahiplerinin hakları ile sınırlandırılmıştır. Bahsi geçen kararlar imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlâl edecek nitelikte ise bu kararların uygulanabilmesi için İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu’nun(İPSÖK) kanunda belirtilen nisaplara uyarak alacağı onama kararına ihtiyaç duyulmaktadır. (TTK m. 454/I)

           

            İmtiyazlı payların korunmasında mihenk taşı niteliğindeki İPSÖK’ ün kuruluşu, hukukî niteliği, üyeleri, İPSÖK kararına ihtiyaç duyulan haller, toplantıya çağırılması ve İPSÖK kararının aranmayacağı durumlar ayrıntılı olarak incelenmiştir.

 

 

İÇİNDEKİLER

1.GİRİŞ

2. ANONİM ŞİRKETLERDE PAY SAHİPLİĞİ

            2.1. PAY KAVRAMI

                        2.1.1. ESAS SERMAYENİN BİR PARÇASI OLARAK PAY

                        2.1.2. PAY SAHİPLİĞİ

2.2. PAY ÇEŞİTLERİ

2.2.1. . KARŞILIKLARI BAĞLAMINDA

2.2.1.1. Nakit Karşılığı Pay

                                   2.2.1.2. Ayin Karşılığı Pay

                        2.2.2. OY HAKKI BAĞLAMINDA

                                   2.2.2.1. Oy Hakkı Olan Pay

                                   2.2.2.2. Oydan Yoksun Pay

                        2.2.3. İTİBARİ DEĞERİ BAĞLAMINDA

                                   2.2.3.1. Primli Pay

                                   2.2.3.2. İtibari Değeri Olmayan Pay

            2.2. İMTİYAZLI PAY

                        2.2.1. İMTİYAZIN MALVARLIĞI HAKLARINDA GÖRÜNÜMÜ

                                   2.2.1.1. Kar Payında İmtiyaz

                                   2.2.1.2. Tasfiye Payında İmtiyaz

                                   2.2.1.3. Rüçhan Hakkında İmtiyaz

                                   2.2.1.4. Yönetim Kuruluna Aday Gösterme İmtiyazı

                                   2.2.1.5. Borç veya İntifa Senedi Talep Etmede İmtiyaz

                                               2.2.1.5.1. Borç Senedi Talep Etmede İmtiyaz

                                               2.2.1.5.2. İntifa Senedi Talep Etmede İmtiyaz

                        2.2.2. İMTİYAZIN OY HAKKINDA GÖRÜNÜMÜ

            2.3. İMTİYAZIN KORUNMASI

                        2.3.1. İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULU

                                   2.3.1.1. GENEL OLARAK

                                   2.3.1.2. HUKUKÎ NİTELİĞİ

                                   2.3.1.3. İPSÖK ÜYELERİ

                                   2.3.1.4.İPSÖK KARARINA İHTİYAÇ DUYULAN HALLER

                                   2.3.1.5. İPSÖK’ÜN TOPLANTIYA ÇAĞIRILMASI

                                   2.3.1.6. İPSÖK KARARININ ARANMAYACAĞI DURUMLAR

3.SONUÇ

                                  

                       

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1. GİRİŞ

 

Günümüzde maddî ihtiyaçların ve isteklerin karşılanması amacıyla seri üretim yapılabilmesi için gerekli teknik yapıya sahip olmanın yanı sıra; özellikle serbest piyasa ekonomisinin kabul edildiği ülkelerde, artan rekabet ortamı nedeniyle farklı ve karmaşık teknolojik gelişmelerin sürekli takibi de gerekli hale gelmiştir. Söz konusu tarzda bir yapılanma ile ekonomik faaliyetlerin yürütülmesi, hiç kuşkusuz yeterli sermayenin varlığına bağlıdır. Oysa piyasaya özel teşebbüslerin hâkim olduğu toplumlarda, yeterli sermayeyi yalnızca bir kişinin temin etmesi zor olabilmektedir. Bu da büyük ölçekli ekonomik faaliyetlerin gerçekleştirilmesinde “sermaye temini” sorununu doğurmaktadır.[1] Büyük sermayelerin sağlanması, üstlenilen sorumluluğun da büyük olması anlamına gelmektedir. Bu durum, yatırımcıları korkutarak sermayenin kaçmasına neden olmakta; böylece, toplumun ihtiyaç ve isteklerini karşılayacak olan büyük ölçekli faaliyetlerin gerçekleşememesi sonucunu doğurmaktadır. Oysa büyük ölçekli ekonomik faaliyetler, sosyal ve toplumsal açıdan da önem taşımaktadır. Öyle ki, birçok kişiye iş olanağı sağlayan bu işletmelerin varlığı ve devamlılığı, sermayeyi temin edenler dışında; işçiler, işçilerin aileleri ve faaliyetin niteliği gereği bundan faydalanacak kişileri de ilgilendirmektedir. Tüm bu sıkıntıların aşılması ihtiyacı; pay sahipliği sıfatının kazanılmasında kişisel özelliklerin önem taşımadığı, birçok pay sahibinin bir araya gelmesine elverişli[2] ve pay sahiplerinin sorumluluklarının getirdikleri sermaye ile sınırlı olduğu anonim şirket[3] yapılanmasını ortaya çıkarmıştır. Günümüzde anonim şirketler, sağladığı bu hukuksal, sosyal ve malî kazanımlar ile ekonomik hayatın vazgeçilmez yapı taşlarıdır.[4]

 

            Sermaye temini sorununa çözüm olan, çok pay sahipliliğine de elverişli bu yapı; anonim şirketlerde mülkiyet-kontrol ayrılığını getirmektedir. Gerçekten de pay sahibi sayısının kimi zaman yüzleri hatta binleri aştığı bu şirketlerde, tüm pay sahiplerinin her zaman bir arada hareket etmesi ve şirketi yönetmesi olanağı olmadığı ve sadece yatırım amacıyla şirkete katılmış olan çok sayıda pay sahibinin, yönetim konusunda yeterince bilgisi bulunmadığı için; anonim şirketlerin yönetim ve temsili, bu konuda bilgili ve uzman kişilerden oluşan yöneticiler tarafından yürütülmektedir.[5]

 

Anonim şirketlerin yöneticiler tarafından yönetilmesine rağmen; pay sahipleri de elbette şirketle ilgili karar alma ve şirketin geleceği ile ilgili söz söyleme hakkına sahiptir. Bu nedenle, farklı menfaatlerin birleştirilmesi adına anonim şirketler, güç ve görev dağılımını benimseyen bir sistem üzerine kurulmuşlardır. Sistem, yöneticiler ile şirket kader ve politikasının pay sahiplerince belirlenmesi, pay sahiplerinin belirlemelerine göre yönetim kurulunun şirket işlerini yürütmesi (TTK md. 365), çalışmaların denetçiler tarafından denetlenmesi ve en son yine pay sahiplerince çalışma sonuçlarının incelenmesi şeklinde işleyen bir örgütlenme ve organizasyon şeklindedir. Bu örgütlenme, Türk Ticaret Kanunu ile yöneticilerden oluşan yönetim kurulu ve pay sahiplerinden oluşan genel kurul olarak düzenlenmiştir (TTK md. 359 vd. ve 407 vd.).

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

2. ANONİM ŞİRKETLERDE PAY SAHİPLİĞİ

2.1. PAY KAVRAMI

 

            Pay, sözlük anlamı ile “birden fazla kişi arasında bölüşülmüş bir bütünden, bu

kişilerin her birine düşen bölüm, hisse”dir. Pay ya da hisse senetleri, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 484-501’inci maddeleri arasında düzenlenmiştir.

 

            Anonim şirketler, belirli ve paylara bölünmüş sermayenin ön planda olduğu[6]; bu nedenle, “sermaye şirketi” ve “paylı şirket” olarak kabul edilen şirketlerdir (TTK md. 124/II). Bunun doğal bir sonucu olarak da pay, anonim şirketlerde merkez kavramdır.[7]

 

            Esas itibariyle pay, anonim şirketin kuruluşunda esas sözleşmesinin veya sermaye artırımında artırılan sermayenin ticaret siciline tescil edilmesiyle doğar(TTK m.486/1). 6762 sayılı kanunda anonim ortaklığın pay senedi çıkarmasını zorunlu kılan yasal bir hüküm yoktu. Yeni kanunda ise bu boşluk doldurularak, TTK m.486 hükmünde, hamiline yazılı pay senetlerinin bastırılması zorunluluğu getirilmiştir. Maddenin 2.fıkrası uyarınca “paylar hamiline yazılı ise yönetim kurulu, pay bedelinin tamamının ödenmesi tarihinden itibaren üç ay içinde pay senetlerini bastırıp pay sahiplerine dağıtır”. Maddenin 3.fıkrasına göre, azlık isterse nama yazılı pay senedi bastırılıp tüm nama yazılı pay senedi sahiplerine dağıtılır. Bu yeni düzenlemelerle, kapalı anonim şirketlerde özellikle aile şirketlerinde pay senetlerinin bastırılmaması ve dağıtılmaması yoluyla baskı yapılması, pay sahiplerinin bu sıfatlarını ispattan yoksun bırakılması, devir olanaklarının sınırlandırılması gibi hukuka aykırı yöntemlerin önüne geçilmiştir.[8]

 

Pay senedi nama veya hamile yazılı olur. Emre yazılı pay senedi çıkarılamaz (TTK m.484/1). Ancak nama yazılı pay senetleri, emre yazılı senetlere özgü devir şekli olan ciro vasıtasıyla devredildiklerinden, kanunen emre yazılı senet sayılır (TTK m.490/2).

 

 

2.1.1. ESAS SERMAYENİN BİR PARÇASI OLARAK PAY

 

            Anonim ortaklıklarda pay, ortaklık sermayesinin belirli sayıda birim değere bölünmüş olan bir parçasını ifade eder. Payın itibari değeri en az 1(bir) kuruştur. Bu değer ancak birer kuruş ve katları olarak yükseltilebilir. Buna aykırı olarak çıkarılan paylar geçersizdir; ancak, pay için yapılan ödemeden doğan haklar saklıdır. Bu anlamda pay, 50.000 TL olan esas sermaye, 5.000.000 adet bir (1) kuruş birim değere bölünmüş ise, her 1 kuruşluk birim değer bir paydır. Bu değere ‘nominal’ veya ‘itibari’ değer denilmektedir. Payın itibari değerinin az veya çok olması, payın gücünü etkilemez. Pay sahibi oyunu paylarının toplam itibari değeriyle orantılı olarak kullanır. Böylece hakkında, 6762 sayılı Kanunun ‘pay sisteminden’, ‘pay sahibinin paylarının toplam itibari değeri’ sistemine geçilmiştir.

 

Pay şirkete karşı bölünemez. Bir payın birden fazla sahibi bulunduğu takdirde, bunlar şirkete karşı haklarını ancak ortak bir temsilci aracılığıyla kullanabilirler. Böyle bir temsilci atamadıkları takdirde, şirketçe söz konusu payın maliklerinden birine yapılacak tebligat tümü hakkında geçerli olur. Genel kurul, sermaye tutarı aynı kalmak şartıyla, esas sözleşmeyi değiştirmek suretiyle, payları, asgari itibari değer hükmüne uyarak, itibari değerleri daha küçük olan paylara bölmek veya payları itibari değerleri daha yüksek olan paylar halinde birleştirmek yetkisini haizdir. Ancak, payların birleştirilebilmesi için her pay sahibinin bu işleme onay vermesi gerekir (TTK m.477).

 

Bir anonim ortaklıkta çeşitli pay grupları varsa bu pay gruplarının itibari değeri birbirinden farklı olabilir. Örneğin bir grup 1 TL iken, diğer grup 10 kuruş olabilir. Ancak aynı gruptaki payların itibari değerleri farklı olamaz. Böyle bir düzenleme, kural olarak oy gücünü etkilemez. Bu anlamda pay, bütün olan ortaklık sermayesinin bir parçasını teşkil eder. Her pay, diğerinden bağımsız olarak sahibine ilke olarak hissedarlık hakları bahşeder ve sermaye taahhüt borcu yükler.[9]

.

 

2.1.2. PAY SAHİPLİĞİ

 

            Anonim şirket, katı bir sermaye şirketidir. Ortaklığın malvarlığının sahibi hissedarlar değil, esas itibariyle şirket tüzel kişiliğidir. Anonim şirketlerde pay, pay sahibinin şahsından soyut bir mevki olarak nitelenmekte ve buna da pay sahipliği mevkii denilmektedir. Buna göre pay sahipliği, payın sahibine değil, paya bağlıdır.[10] Esas sermaye gibi, payın sayısı da sabittir, bu sayı ancak esas sermayenin artırılması veya azaltılması ile değiştirilebilir. Paylar sabit olup, değişken olan sadece bunların sahipleridir.[11]

 

 

2.2. PAY ÇEŞİTLERİ

2.2.1. . KARŞILIKLARI BAĞLAMINDA

2.2.1.1. Nakit Karşılığı Pay

 

Şirketin çıkardığı pay senetlerinin bedelleri karşılığı nakden yani para ile ödenir. Ancak sermaye payı olarak ‘döviz’ konulması halinde, esas sözleşmede dövizin karşılığının Türk Lirası olarak gösterilmesi şarttır[12].

 

 

2.2.1.2. Ayin Karşılığı Pay

 

Nakit dışında bir değerin şirkete sermaye olarak konulmasında ayın sermaye söz konusudur. Taşınır, taşınmaz mallar, sınai ve fikri mülkiyet hakları ayın sermayeye dahildir. Ayın sermaye konulması halinde, bu malın değerinin bir işlem denetçisi tarafından tespit edilmesi ve ilgili sicillere şerh ettirilmesi gerekir. 6762 sayılı Kanunda, ayın sermaye karşılığı payların, anonim şirketin tescilinden başlayarak iki yıl geçmedikçe, devirleri hükümsüzdür(m.404). Ancak Yeni Kanunda, ister nakdi ister ayni sermaye karşılığı olsun nama yazılı olan paylar veya pay senetleri, kanunda ve esas sermayede aksi öngörülmemişse, herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın her zaman serbestçe devredilebilir (TTK. m.490/1)[13]. Ayın sermaye konulması halinde kısmi ödeme söz konusu olmaz, sermayenin tamamının ifası şarttır[14].

 

 

2.2.2. OY HAKKI BAĞLAMINDA

2.2.2.1. Oy Hakkı Olan Pay

 

            TTK m.479/1. maddesine göre, eşit itibari değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilebilir. Buna göre, oydan yoksun pay olamaz. Bu TTK’nın benimsediği sistemdir.

 

 

2.2.2.2. Oydan Yoksun Pay

 

            Türk Ticaret Kanunu sisteminin aksine, 2499 sayılı Sermaye Kanunu’nun yapılan değişiklikle, kar payında imtiyazlı oydan yoksun paylar çıkarılması kuralı getirilmiştir. Buna göre, oy hakkından yoksun pay çıkarılabilmesi için; Anonim Ortaklık esas sermayesinde hususta bir hüküm bulunması, payların halka arz edilmek üzere çıkarılması, mevcut pay sahiplerine oydan yoksun pay tahsis edilememesi, karda imtiyaz sağlamak amacıyla çıkarılması gerekir.

 

 

2.2.3. İTİBARİ DEĞERİ BAĞLAMINDA

           

            TTK m.476/1 hükmü uyarınca, payın itibari değeri en az bir yeni kuruş olup bu değer ancak birer kuruş ve katları olarak yükseltilebilir. Bu kurallara aykırı olarak çıkarılan paylar ve hisse senetleri geçersizdir. Yani TTK sistemine göre itibari değerden yoksun pay olamaz. Sermaye borcunun miktarını, hakların kapsamlarını ve içeriklerini ve agio (prim) hesabı tespitini sağlaması hususları başta olmak üzere, itibari değerin bir çok görevi vardır.

 

 

2.2.3.1. Primli Pay

 

            TTK m. 347 hükmü uyarınca, ‘İtibari değerinden aşağı bedelle pay çıkarılamaz.” Payların itibari değerden yüksek bir bedelle yani primli olarak çıkarılabilmeleri için, esas sözleşmede veya genel kurul kararında hüküm bulunmalıdır. Anonim Şirketler, özellikle sermaye artırımında agiolu paylar çıkararak, dağıtılmayan karlar ile diğer yedek akçeleri ve good-will’i belirli bir oranda nakde dönüştürür.[15]

 

 

2.2.3.2. İtibari Değeri Olmayan Pay

 

            Ülkemizde kabul edilen TTK sistemimizde yer almayıp, ABD, Belçika, Lüksemburg gibi ülke kanunlarında yer bulmaktadır.[16]

 

 

2.2. İMTİYAZLI PAY

 

İmtiyaz paya tanınan üstün bir hak olup, ‘paylar arasında eşitlik’ ilkesinin bir istisnasını teşkil eder. Bunun sebebi anonim şirketler hukukunda ‘oransallık ilkesi’ olarak anılan sermayeye katılım oranında haklardan yararlanma ilkesinin benimsenmesidir.

 

İmtiyaz, kuruluşta veya daha sonra esas sözleşmede yapılacak değişiklikle tanınabilir(TTK m.478/1). İmtiyazın esas sözleşmede temellendirilmesi, konusu ve kapsamının açıkça belirtilmesi şarttır. İmtiyazlı paylara sağlanan üstün hak ve avantaj, dağıtılacak şirket karının belli bir oranının öncelikle imtiyazlı paylara dağıtılması ya da imtiyazlı payların imtiyazlı olmayan adi payların alacağı kar payı miktarından belli bir oranda daha fazla kar payı almasışekillerinde öngörülebilir.[17]

 

İlk esas sözleşme ile veya esas sözleşme değiştirilerek bazı paylara imtiyaz tanınabilir. İmtiyaz; kar payı, tasfiye payı, rüçhan ve oy hakkı gibi haklarda, paya tanınan üstün bir hak veya kanunda öngörülmemiş yeni bir pay sahipliği hakkıdır (TTK m.478). Oyda imtiyaz, eşit itibari değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir. Bir paya en çok 15(on beş) oy hakkı tanınabilir. Bu sınırlama, kurumlaşmanın gerektirdiği veya haklı bir sebebin ispatlandığı durumlarda uygulanmaz. Bu iki durumda, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesinin, kurumlaşma projesini veya haklı sebebi inceleyip, bunlara bağlı olarak, sınırlamadan istisna edilme kararını vermesi gerekir. Projede yapılacak her değişiklik mahkeme kararına bağlıdır. Kurumsallaşmanın gerçekleşmeyeceğinin anlaşıldığı veya haklı sebebin ortadan kalktığı hallerde istisna etme kararı mahkeme tarafından geri alınabilir. Esas sözleşme değişikliği, işlem denetçilerinin seçimi ve ibra ve sorumluluk davası açılması kararlarında oyda imtiyaz kullanılamaz (TTK m.479).

 

Yeni TTK m.360/2 hükmünde açıkça yönetim kurulunda temsil edilme hakkı tanınanpayların imtiyazlı sayılacağı öngörülmüştür. Böylelikle 6762 sayılı TTK’ da yer almayanancak Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında yer alan bu husus kanunlaşmıştır[18].

 

TTK m.478/1 hükmünde genel kural imtiyazın paya tanınması ve bağlanmasıdır. Bunagöre imtiyaz üstün bir hal olup, kişiye, makama veya belirli bir sıfata değil yalnızca payabağlanır. Ancak Yeni Kanunda bu kurala bir istisna getirilmiş ve payın yanında ‘paysahiplerine’de imtiyaz tanınmasına olanak sağlanmıştır( TTK m.478/3). Yeni TTK ilegetirilen bu duruma göre, yönetim kurulunda temsil edilme hakkının açıkça imtiyaz olduğu vebununda özellik ve nitelikleriyle belli bir grup oluşturan pay sahiplerine(örneğin, yan sanayimensupları, bayiler gibi) tanınabileceğine göre, payın yanı sıra pay sahiplerine de imtiyazıntanınabileceği açıkça anlaşılmaktadır. Bu durumda doktrinde, imtiyazın düzenlendiği 478.maddenin gerekçesinde ‘imtiyazın kişiye değil, sadece paya tanınabileceği’ ifadesi yerinde görülmemektedir.[19]

 

İmtiyazları tanımlayan Türk Ticaret Kanunu’nun 478. maddesinin II. fıkrasında yer alan “gibi” sözcüğü nedeniyle imtiyaz tanınacak hakların sınırlı sayı ilkesine göre belirlenmediği açıktır. Bu kapsamda anonim şirkette pay sahipleri arasında oransallık ilkesine tabi haklar üzerinde imtiyaz kurulması mümkündür.

 

 

2.2.1.İMTİYAZIN MALVARLIĞI HAKLARINDA GÖRÜNÜMÜ

2.2.1.1.Kar Payında İmtiyaz

 

            Kar payında imtiyaz, uygulamada malî haklar konusunda en yoğun tercih edilen imtiyaz türüdür. Ayrıca oy hakkından yoksun pay çıkarılabilmesi için, bu payların kâr payında imtiyazlı olmaları da zorunludur. Bu nedenlerle kâr payında imtiyaz, genel olarak imtiyazlar arasında önemli bir yere sahiptir.

            Anonim şirket esas sözleşmesine konulacak bir hükümle bazı payların, diğer paylara oranla sahiplerine daha fazla kâr payı sağlayabilmesi mümkündür (TTK m. 478/II)[20]. Ancak bu üstünlüğün nasıl sağlanacağı konusunda Kanun’da sınırlayıcı bir yöntem mevcut değildir. Bu nedenle anonim şirketler, çeşitli olasılıklarla kâr payında imtiyazlı pay yaratma olanağına sahiptir. Uygulamada en sık karşılaşılan yöntemler ise: Kârdan öncelikle yararlanabilmek, kârdan daha yüksek oranda pay alabilmek ve kârdan birikimli yöntemle yararlanabilmek şeklinde sıralanabilir.[21]

 

 

2.2.1.2. Tasfiye Payında İmtiyaz

 

            Anonim şirkette malî haklar üzerinde tanınan imtiyazlardan bir diğeri ise tasfiye payında imtiyazdır.[22] Tasfiye payında imtiyaz uygulaması, kâr payındaimtiyaz kadar yaygın değildir. Anonim şirketin nihai kuruluş amacı ve hedefi kâr elde etmektir; bu nedenle kâr dağıtımı konusu anonim şirketin kurucuları bakımından büyük önem taşır ve şirket esas sözleşmesinde bu konuda özel düzenlemelere gidilmesi çok sık rastlanan bir durumdur. Ancak anonim şirketin tasfiyesi kuruluşta kurucular, daha sonraki dönemde de genel olarak pay sahipleri bakımından arzulanan bir durum değildir. Dolayısıyla genellikle tasfiye payı üzerinde düzenlemeler şirket esas sözleşmesinde yer almayabilir. Ayrıca kuruluşta esas sözleşmede belirli pay sahipleri lehine tasfiye payında imtiyaz tanınması şirkete daha sonradan katılacak potansiyel yatırımcılar bakımından da olumsuz bir değerlendirmeye yol açabilir ve bu yolla şirkete yeni kaynak sağlanmasının önünde engel oluşturabilir. Sıralanan bu nedenler dolayısıyla tasfiye payında imtiyaz, kâr payında imtiyaz kadar yaygınlaşamamış olmakla birlikte, malî haklar üzerinde tanınan imtiyazların önemli bir örneğini oluşturmaktadır. Ancak ayrıca belirtmek gerekir ki böyle bir hükmün şirket alacaklılarına karşı ileri sürülebilme olanağı yoktur. [23]

 

 

2.2.1.3. Rüçhan Hakkında İmtiyaz

 

            Türk Ticaret Kanunun 478. maddesinde sayılan imtiyaz tanınabilecek haklardan bir diğeri ise yeni pay alma (rüçhan) hakkıdır. Yeni pay alma hakkı, dış kaynaklardan yapılan esas sermaye artırımlarında ortaya çıkan yeni payların mevcut pay sahipleri tarafından sermayeye katılım oranlarına göre öncelikle alınmasını ifade eder (TTK m. 461/I). Yeni pay alma hakkı paya bağlı olan bir hak olup bu hakkın tanınmasındaki amaç dış kaynaklardan yapılacak sermaye artırımları sonrasında da pay sahibinin şirketteki pay oranını koruyabilmesidir.[24]

 

            Yeni pay alma hakkında imtiyazlı paylar, adi paylara göre yeni pay alma hakkının kullanılmasında üstünlük sağlar. Bu üstünlüğün nasıl sağlanacağı konusunda öğretide iki görüş mevcuttur. İlki, adi payların yeni pay alma haklarının tamamen veya kısmen kaldırılması durumunda yeni pay alma hakkında imtiyazın doğacağını belirtmektedir[25]. Diğer görüşe göre ise, adi payların yeni pay alma haklarının tamamen ortadan kaldırılması olanaklı değildir, sadece sınırlandırılabilir.[26]

            Türk Ticaret Kanunu’nun 461. maddesinin ikinci fıkrasına göre yeni pay alma hakkı ancak haklı sebeplerin bulunduğu hallerde sınırlandırılabilir veya kaldırılabilir. Görüldüğü üzere düzenlemede yeni pay alma hakkının kaldırılması veya sınırlandırılması konusunda ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle yeni pay alma hakkında imtiyaz yaratılırken adi payların yeni pay alma haklarının sınırlandırılabileceği ancak kaldırılamayacağı yönündeki ikinci görüşe katılamıyoruz.

 

            Yeni pay alma hakkının kaldırılmasında veya sınırlandırılmasında haklı neden oluşturulabilecek hallere örnekler; halka arz, işletmelerin, işletme kısımlarının, iştiraklerin devralınması ve işçilerin şirkete katılması olarak belirtilmiş imtiyaz tanınması olarak sayılmamıştır. Ancak yeni pay alma hakkındaimtiyaz Türk Ticaret Kanununun 478. maddesinde açıkça belirtilmiştir ve diğer payların yeni pay alma hakkı kaldırılmadan veya sınırlandırmadan adi paylara göre üstünlük koşulu sağlanamayacağından imtiyaz oluşturulması mümkün değildir. Dolayısıyla söz konusu imtiyazın tanınabilmesi için esas sözleşmeye konulacak bir hükümle diğer pay sahiplerinin yeni pay alma hakkının kaldırabileceğini veya sınırlandırılabileceğini kabul etmek gerekmektedir. Bununla birlikte Türk Ticaret Kanunu’nun 478. maddesinin ikinci fıkrası ile 461. maddesinin ikinci fıkrası arasında uyum sağlanmasına yönelik bir değişiklik ihtiyacı da hissedilmektedir.

 

 

2.2.1.4. Yönetim Kuruluna Aday Gösterme İmtiyazı

 

            Anonim şirketlerde belirli pay gruplarına yönetim kurulunda temsil hakkı tanınabilir. Yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı farklı modellerle ortaya çıkabilir. Türk Hukuku bakımından benimsenen modeller yönetim kuruluna aday gösterme hakkı ve yönetim kurulu üyelerinin belirli pay sahipleri arasından seçilmesi hakkıdır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununa göre yönetim kuruluna aday gösterme imtiyazı belirli pay gruplarına veya belirli bir grup oluşturan pay sahipleri lehine tanınabilir (TTK m.360/I).

 

            Yönetime kuruluna aday gösterme imtiyazı, uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir imtiyaz türüdür. Kâr payında ve tasfiye payında imtiyaz mâli haklarda imtiyaz türlerine ait iken, yönetim kurulunda temsil edilme imtiyazı, tıpkı oy hakkında imtiyaz gibi pay sahiplerinin yönetime ilişkin hakları konusunda imtiyazlara örnek oluşturmaktadır.

 

            2012 yılında yürürlüğe girene kadar belirli pay gruplarına yönetim kuruluna aday gösterme hakkının uygulamada var olmasına rağmen yasal bir düzenlemeye sahip olmaması nedeniyle imtiyaz olup olmadığı konusu öğretide tartışmalıydı.

 

            Pay sahiplerinin şirket organlarında temsil edilmesine ilişkin hukukumuzda şu ana kadar ki en geniş kapsamlı incelemeyi yapan Kendigelen, yönetim kuruluna aday gösterme hakkının bir imtiyaz sayılamayacağı görüşünü ileri sürmüştür.[27] Yazara göre yönetim kuruluna aday gösterme hakkı bir imtiyaz olmayıp, anonim şirkette özel bir grup hakkı niteliğindeydi, ayrıca esas sözleşmede hüküm altına alındığı için müktesep hak özellikleri taşımaktaydı.[28]Kendigelen yönetim kuruluna aday gösterme hakkının ancak hakkın tanındığı grubun temsil ettiği sermaye oranına göre azınlık konumunda bulunduğu olasılıklarda imtiyaz olarak kabul edilebileceğini de belirtmekteydi.

 

            Bu görüşe karşılık öğretideki hakim görüş ve Yargıtay uygulaması yönetim kuruluna aday gösterme hakkının 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde de imtiyaz olduğunu kabul etmekteydi. Bu imtiyaz modeli için “grup imtiyazı” ifadesi de kullanılmaktaydı. Kendigelen tarafından ileri sürülen yönetim kuruluna aday gösterme hakkının özel bir grup hakkı olduğuna yönelik görüşe en açık eleştiri Tekinalp’ten gelmişti. Tekinalp “grup hakkı” kavramının Türk anonim şirketler hukukuna yabancı bir kavram olduğunu, yasal olarak da düzenlenmediğini ve esas sözleşmeye konulacak bir hükümle Türk anonim şirketler hukuku açısından grup hakkının yaratılmasının mümkün olmadığını belirterek Kendigelen’in görüşünü reddetmekteydi[29].

 

            6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda ilk defa yasal olarak düzenlenen yönetim kurulunda aday gösterme hakkı ile öğretideki tartışmalar sona erdirilmiştir. Bu kapsamda belirli pay gruplarına tanınacak olan yönetim kuruluna aday gösterme hakkı, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu döneminde grup imtiyazı olarak adlandırılan haktır.[30] Özellik ve nitelikleri itibariyle belirli bir grup oluşturan pay sahiplerine tanınacak olan aynı hak ise 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile hukukumuza dahil olmuş bir yeniliktir[31]. Söz konusu hak ister pay grubuna ister pay sahibine tanınmış olsun açık hüküm gereğince imtiyaz olarak nitelendirilecektir. Bunlar arasındaki fark payın devri konusunda ortaya çıkar. Yönetim kuruluna aday gösterme imtiyazı belirli pay gruplarına tanınmış ise, payların devri halinde payı devralan yeni pay sahibi bu imtiyazdan yararlanmaya devam eder; imtiyazın belirli grup oluşturan pay sahiplerine tanınmış olması durumunda ise payı devralan yeni pay sahibi grubu oluşturan niteliklere sahip değilse imtiyazdan yararlanması mümkün olmaz.[32]

 

 

2.2.1.5. Borç veya İntifa Senedi Talep Etmede İmtiyaz

2.2.1.5.1. Borç Senedi Talep Etmede İmtiyaz

 

            Anonim şirketler, kaynak bulabilmek üzere çeşitli yollara başvurmaktadır. Bu yollar arasında anonim şirketin tahviller, finansman bonoları, varlığa dayalı senetler ve iskonto esasına göre ihraç edilen borçlanma senetleri çıkarması da yer alır. Bahsi geçen senetler anonim şirketin ödünç para bulmak amacıyla çıkardığı borç senetleri olup Türk Ticaret Kanunu’nun 504 – 506. maddeleri hükümlerine tabiidir. Sayılan borç senetleri ile piyasadan kaynak toplanır ve vadesi geldiğinde toplanan paralar faizi ile sahiplerine iade edilir. Faiz getirisi nedeniyle bu borç senetleri, yatırımcılar tarafından ilgi görürler. Ancak, piyasada yeterli itibara sahip olmayan şirketler tarafından çıkarılacak borç senetleri tercih edilmeyeceklerdir.

 

            Esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, şirketin borç senedi çıkarmak yoluyla borçlanmaya gitmesi durumunda, çıkarılacak senetlerin öncelikle bazı pay sahipleri tarafından alınma olanağı sağlanabilir[33]. Bu durumda borç senetleri talep etmede imtiyazlı paylardan söz edilir. Tıpkı rüçhan hakkında imtiyazlı paylarda olduğu gibi, bu payların sahipleri bakımından da imtiyazlarını kullanmak bir zorunluluk değildir. İmtiyazlarını kullanmak istemeleri halinde ise şirket, borç senetlerini öncelikle bu pay sahiplerine verecektir.

 

 

2.2.1.5.2. İntifa Senedi Talep Etmede İmtiyaz

 

            Anonim şirket, bedeli kanuna uygun olarak yok edilen pay sahipleri, alacaklılar veya buna benzer şekilde şirket ile ilgili olanlar lehine intifa senedi çıkarabilir (TTK m. 502).[34]İntifa senetleri pay sahipliği hakları vermez; ancak net kâra, tasfiye sonucunda kalan tutara (tasfiye artığına) katılma hakkı ile yeni çıkarılacak payları alma (rüçhan) hakkı verebilir (TTK m. 503).

 

            Esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, intifa senedi çıkarılması halinde bu senetlerin öncelikle bazı pay sahipleri tarafından alınmasına olanak sağlanabilir. Bu durumda ise intifa senedi talep etmede imtiyazlı paylar söz konusu olur.[35] Pay sahibi açısından, intifa senedi talep etme konusundaki hakkın kullanılması zorunlu değildir.

 

 

2.2.2. İMTİYAZIN OY HAKKINDA GÖRÜNÜMÜ

           

            Pay sahipleri oy haklarını, ilke olarak sermayeye katılma oranına göre kullanırlar. Bu oransallık ilkesinin istisnasını, oyda imtiyazlı pay teşkil eder. Bu TTK m.479/1 hükmünde‘oyda imtiyaz, eşit itibari değerdeki paylara farklı sayıda oy hakkı verilerek tanınabilir’şeklinde belirtilmiştir.Ancak esas sözleşmede farklı itibari değerdeki paylara eşit oy hakkı tanınması halinde,TTK m.479 hükmüne aykırı imtiyaz oluşturan esas sözleşme hükmüne ilişkin olarak TTK m.447 maddesi uyarınca iptal davası açılması gerekir. [36]

 

            Oy Hakkındaki İmtiyazın Sınırı yukarıda da belirtildiği üzere; TTK m.479/2 hükmüne göre, bir paya en çok on beş oy hakkı tanınabilmesidir. Bu hükümkarşısında, oyun itibari değere göre hesaplanması kuralı uygulanmaz.

 

            TTK’ ya göre “Kurumlaşmanın gereği” ve “haklı nedenler” in varlığı halinde on beş oyluk sınır uygulanmayacaktır. Haklı neden konusunda herhangi bir sınırlamaya gidilmemiş, somut olayın koşulları doğrultusunda mahkemeye takdir yetkisi bırakılmıştır. Bu kapsamda özelleştirme ve özelleştirme niteliğinde olmayan blok satışlarda ülkenin stratejik menfaatlerinin korunması, bir şirketin dar boğazdan kurtulması veya pay sahiplerinin korunmasının haklı neden kapsamına girebileceği Gerekçe’de vurgulanmıştır.[37]Gerekçe’deki bu açıklamalardan haklı neden kapsamına girecek menfaatlerin hem kamu hem şirketin kendisi hem de pay sahiplerinin menfaati olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, bu istisna halinin oldukça geniş bir uygulama alanı bulması ihtimal dâhilindedir.

 

            Oy hakkında imtiyazın etkisizleştirildiği durumlar ise TTK m.479/3. Maddede öngörülmüştür. Bu durumlar, esas sözleşme değişikliği, işlem denetçisinin seçimi ve ibra vesorumluluk davası açılması halleridir.

 

 

2.3. İMTİYAZIN KORUNMASI

2.3.1.İMTİYAZLI PAY SAHİPLERİ ÖZEL KURULU

2.3.1.1. GENEL OLARAK

 

            İmtiyazların korunması amacıyla bir takım özel hükümler öngörülmüştür. TTK m.454/1’e göre, ‘Genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine, yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair kararıyla yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin kararı imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edecek nitelikte ise bu karar anılan pay sahiplerinin yapacakları özel bir toplantıda, aşağıdaki hükümler uyarıca, alacakları bir kararla onanmadıkça uygulanamaz.’.İmtiyazlara tanınan söz konusu özel koruma imtiyazlı paylara tanınan en önemli ayrıcalıklardan birisidir. Bu özel koruma “İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu” (İPSÖK) aracılığıyla sağlanmaktadır.

 

            Türk Ticaret Kanunu’nda da genel kurulun esas sözleşmenin değiştirilmesine, yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair genel kurul kararları ile kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermayenin arttırılmasına ilişkin karar alma yetkileri imtiyazlı pay sahiplerinin hakları ile sınırlandırılmıştır.[38] Bahsi geçen kararlar imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlâl edecek nitelikte ise bu kararların uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün kanunda belirtilen nisaplara uyarak alacağı onama kararına ihtiyaç duyulmaktadır (TTK m. 454/I).

 

            İPSÖK’ ün var oluş amacı imtiyazlı pay sahiplerini şirketteki çoğunluğa karşı korumaktır[39]; çoğunluğun alacağı esas sözleşme değişikliği kararı ile imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının sınırlandırılması veya ortadan kaldırılmasının önüne geçmektir. Kuşkusuz, imtiyazlı pay sahipleri de genel kurulun doğal üyeleridir ve esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararına katılarak karara olumlu ya da olumsuz yönde etkileyebilirler.

 

 

2.3.1.2. HUKUKÎ NİTELİĞİ

 

            İmtiyazlı Pay Sahipleri Özel Kurulu (“İPSÖK”), şirket ana sözleşmesindeimtiyazın öngörülmüş olması durumundakanunen kendiliğinden oluşur, ayrıca esas sözleşmede yer almasına gerek yoktur^[40].

 

            İPSÖK genel kurulun aksine, zorunlu bir kurul değildir. İPSÖK’ten söz edilebilmesi için şirkette mutlaka imtiyazlı payların veya yönetim kuruluna aday gösterme imtiyazının varlığı gerekir. Bunların bulunmadığı bir anonim şirkette İPSÖK’ten de söz edilemeyecektir.

 

            İPSÖK, sürekli olarak toplanan bir kurul da değildir. Sadece genel kurul kararı ile imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi durumunda ortaya çıkan, geçici bir kuruldur.

 

            6762 sayılı TicaretKanunu döneminde de yeni TTK döneminde de İPSÖK’ün şirket içi bir “organ” olup olmadığı hususu tartışılmıştır. İmtiyazlı pay sahiplerinin oluşturdukları kurulu “iç organ” olarak kabul eden Tekinalp, bu görüşünü değiştirmiş ve Türk Ticaret Kanunu’nda düzenlenen İPSÖK’ ün anonim şirketin organı niteliğinde olmadığı görüşünü benimsemiştir.[41] Bu görüşe göre esas sözleşmede yer alacak bir hüküm ile imtiyazlı pay sahipleri kurulunun ortadan kaldırılabileceği kabul edilmektedir. Buna karşılık Pulaşlı ise, İPSÖK’ ün bir iç organ niteliğini taşımaya devam ettiğini belirtmektedir.[42]

 

            İPSÖK’ ün varlığının emredici olup olmadığı da öğretide tartışılan konulardan birisidir. Doktrinde yaygın görüş İPSÖK’ ün emredici bir kurul olduğu yönündedir.[43] Yargıtay da bu kanaattedir.[44]

 

            Sonuç olarak Türk Medenî Kanunu’nun 50. maddesine göre, tüzel kişilerin iradesi organlar vasıtasıyla oluşur ve organlar tüzel kişilerin ayrılmaz bir parçası olup, TTK m. 454 uyarınca imtiyazlı pay sahiplerinin durumlarını olumsuz yönde etkileyen genel kurul kararları için İPSÖK’ ün onay kararı aranmaktadır. Bu iki düzenlemeden hareketle İPSÖK’ ün anonim şirketin bir organı olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle esas sözleşmeye hüküm koymak suretiyle İPSÖK’ ü ortadan kaldırmak mümkün değildir. Ancak hiç tereddütsüz bu organın anonim şirketi temsil yetkisi yoktur ve sadece bir iç organı niteliğindedir.Ayrıca belirtmek gerekir ki, İPSÖK emredici bir organ olup, esas sözleşmeye konulacak bir hükümle bu kurulun bertaraf edilmesi mümkün değildir.

 

 

2.3.1.3. İPSÖK ÜYELERİ

 

            İPSÖK üyeleri, anonim şirkette imtiyazlı paylara veya yönetim kuruluna aday gösterme imtiyazına sahip olan pay sahipleridir. Ancak, İPSÖK’ ün niteliği gereği onaylanması gereken genel kurul kararı veya yönetim kurulunun sermaye artırımı kararına bağlı olarak farklılık arz edebilmektedir. Yukarıda da belirtildiği şekilde şirkette birden fazla konuda imtiyaz bulunması durumunda, onaylanması gereken karar hangi konudaki imtiyazı ihlal eder nitelikte ise, sadece o paylara sahip imtiyazlı pay sahipleri İPSÖK’ ü oluşturmaktadır. İPSÖK’ ün bu özelliği, genel kurul ve yönetim kurulundan farklı olarak değişken bir yapı sergilemektedir.

 

            Anonim şirket yönetim kurulu, görev süreleri boyunca aynı kişilerden oluşmaktadır; genel kurul ise herhangi bir ayrım yapılmaksızın şirketin tüm pay sahiplerinin toplamından oluşur. Özellikle borsa şirketleri bakımından genel kurul da değişken bir yapıda olsa da, pay sahipleri arasında herhangi bir ayrım yapılmaksızın hepsi genel kurulun üyesi sıfatını taşımaktadırlar. Oysa İPSÖK, onaylayacağı her bir karara göre değişen bir kurul yapısı sergilemektedir.

 

            Doktrinde yaygın görüş ve Yargıtay’agöreşirkette birden fazla imtiyazlı pay grubunun bulunması durumunda, bunların her zaman ayrı ayrı toplantı yapıp karar alması gerektiğini savunmaktadır.[45] Ancak bu görüşün İPSÖK’ün kuruluş amacı ile çeliştiğini ve sakıncalı olduğunu savunanlar da vardır. Buna göre;İPSÖK’ün amacı imtiyazlı pay sahiplerinin azınlıkta olduğu anonim şirketlerde, bu pay sahiplerini çoğunluğa karşı korumaktır. Kararlarına ihtiyaç duyulan her durumda imtiyazlı pay sahiplerinin ayrı ayrı toplantı yaparak genel kurul kararını onamaları gerekirse bunun tam tersi bir durum oluşacak ve azınlıktaki imtiyazlı pay sahiplerinin çoğunluk iradesine hükmetmesi sonucunu doğuracağı düşünülmektedir.[46]

 

            Sonuç olarak, onaylanması gereken genel kurul kararının hangi konudaki imtiyazları tehlikeye düşürdüğü tespit edilmek suretiyle, İPSÖK toplantısı üyeleri değişkenlik gösterecektir.

           

 

2.3.1.4. İPSÖK KARARINA İHTİYAÇ DUYULAN HALLER

 

            İPSÖK’e ilişkin Türk Ticaret Kanunu’nun 454. maddesinin özel hüküm niteliği göz önünde tutulduğunda, İPSÖK toplantıları sadece bu sayılan kararlar hakkında yapılabilecektir. Bunun dışında imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edici genel kurul kararları söz konusu olursa, imtiyazlı pay sahipleri bu kararlara ilişkin İPSÖK toplantısı yapamaz, haklarını ancak genel kurul kararlarının hükümsüzlüğüne ilişkin prosedür doğrultusunda koruyabilecek ve koşulları mevcutsa alınan genel kurul kararının butlanının tespiti veya iptali dava açabileceklerdir.[47]

 

            TTK m. 454’ün birinci fıkrası kapsamındaki ihlal, alınacak olan karar ile imtiyazlı pay sahiplerinin hukuki durumlarının olumsuz yönde etkilenmesini ifade eder. Alınacak karar imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını doğrudan veya dolaylı olarak ihlal edilebilir. İmtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edilip edilmediğinin kim tarafından tespit edileceği konusunda herhangi bir düzenleme yoktur. İmtiyazlı pay sahiplerinin hukuki durumunun olumsuz yönde etkilenmesine somut örnek olarak imtiyazların kaldırılması, belirli bir süre sonunda imtiyazların sona ermesi, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edici nitelikteki esas sözleşme değişikliği kararı gibi kararları sayılabilir.

 

            Esas sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararlarının alınması sırasında oy hakkı konusunda oransallık ilkesi mutlak olarak geçerlidir. Ancak değişiklik ile imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal edildiği durumlarda, menfaatler İPSÖK aracılığı ile korunabilmektedir.

 

            İmtiyazlı pay sahiplerinin hakları ihlal edilmese dahi 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na(Eski) göre esas sermaye artırımı kararının uygulanması imtiyazlı pay sahiplerinin onayı olmadıkça olanaklı değildi. Ancak Yeni TTK uyarınca, herhangi bir ihlal söz konusu değil ise İPSÖK kararı olmaksızın esas sermaye artırımı kararı uygulanabilecektir. Ancak esas sermaye artırımları oy hakkında imtiyazlı pay sahipleri bakımından genellikle haklarını ihlal edici niteliktedir.Dış kaynaklardan yapılacak sermaye artırımlarından çıkarılan payların üçüncü kişilere satılması durumunda oy hakkında imtiyazlı pay sahibinin oy gücü azalacaktır.İç kaynaklardan yapılan sermaye artırımlarında oy hakkında imtiyazlı pay sahiplerinin payları oranında dağıtılacak bedelsiz yeni payların, oy hakkında imtiyazlı olmaması durumunda, şirketteki oy güçleri yine azalmış olacaktır. Bu nedenlerle gerek dış kaynaklardan gerekse iç kaynaklardan yapılacak esas sermaye artırımlarında oy hakkında imtiyazlı pay sahiplerinden oluşacak İPSÖK’ ün onama kararının aranması gerekecektir.

 

            Esas sermayenin artırılmasında olduğu gibi, esas sermayenin azaltılması da bir esas sözleşme değişikliğini gerektirir. Bu nedenle ihlal bulunan değişikliklerde İPSÖK onayına ihtiyaç duyulacaktır.

 

            TTK’ da, “yönetim kuruluna sermayenin arttırılması konusunda yetki verilmesine dair karar” ifadesi ile kayıtlı sermaye sistemine geçiş kararının imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmesi durumunda uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onama kararına ihtiyaç duyulacağını açıkça belirtmiştir. (TTK m. 454/I).Kuruluş aşamasında kayıtlı sermaye sisteminin benimsenmesinde İPSÖK kararını gerektirecek bir durum söz konusu değildir.

 

            Mevcut imtiyazlı payların yetkilerini genişletmeye yönelik yapılacak esas sözleşme değişiklikleri imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal etmeyeceğinden bu kararların uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onama kararına ihtiyaç duyulmayacaktır. Ancak oy hakkında imtiyaza ilişkin olarak bu genişletmenin Türk Ticaret Kanunu’nun 479. maddesinin elverdiği ölçüde yapılabilecektir. İmtiyazın süreye bağlanmış olması durumunda, öngörülen süre dolduğunda imtiyaz kendiliğinden sona erer. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir diğer durum imtiyazlı payların üçüncü kişilere devri halinde imtiyazların sona ereceğinin esas sözleşmede düzenlenmiş olmasıdır. Böyle bir düzenleme varsa imtiyazlı payın üçüncü kişiye devri halinde herhangi bir esas sözleşme değişikliğine gerek olmaksızın imtiyazlar kendiliğinden sona erecektir.

 

            Başlangıçta belirli süre için kurulmuş anonim şirketin daha sonradan süresinin uzatılması veya belirsiz süreli hale getirilmesi esas sözleşme değişikliğini gerektirecektir. Bu esas sözleşme değişikliğinin uygulanabilmesi için İPSÖK kararına ihtiyaç duyulup duyulmayacağı şirketteki mevcut imtiyazların türüne göre değerlendirilmelidir. Yargıtay’a göre şirket süresinin uzatılması kural olarak imtiyazlı payların haklarını ihlal etmez.[48] Ancak şirkette tasfiye payında imtiyazlı payların olması durumunda, şirket süresinin uzatılması bu payların sahiplerinin haklarını ihlal edebilecek niteliktedir, dolayısıyla İPSÖK onayına ihtiyaç duyulacaktır.[49]

 

            Türk Ticaret Kanunu, yapısal değişikliğe ilişkin hükümleri oldukça ayrıntılı bir şekilde düzenlemiş ve anonim şirketi yapısal değişikliğe uğratan birleşme, bölünme ve tür değiştirmeye ilişkin genel kurul kararlarında temel ilke olarak pay sahiplerinin haklarının aynı koşullarda devam ettirilmesi (süreklilik) ilkesi[50]benimsenmiştir. Dolayısıyla özel bir ihlal bulunmadıkça İPSÖK’ ün onama kararının aranmayacaktır.[51]

 

 

2.3.1.5. İPSÖK’ÜN TOPLANTIYA ÇAĞIRILMASI

 

            İPSÖK’ ü toplantıya çağırma yetkisi yönetim kurulu ve imtiyazlı pay sahiplerine aittir. Öncelik yönetim kurulunda olup, imtiyazlı pay sahiplerinin yetkisi, yönetim kurulunun görevini yerine getirmemesi halinde doğacaktır (TTK m. 454/II).

 

            İPSÖK’ ün kararına ihtiyaç duyulan hallerde, toplantı çağrısını yapmak yönetim kurulu bakımından bir yükümlülüktür.[52]Yönetim kurulunun imtiyazlı pay sahiplerine toplantı çağrısı yapmaması durumunda, her bir imtiyazlı pay sahibi de toplantı çağrısı yaptırmaya yetkilidir.[53]Ancak bu ikincil bir yetki olup yönetim kurulunun yükümlülüğünü yerine getirmediği durumlarda kullanılacaktır.

 

            Tüm pay sahiplerinin veya temsilcilerinin, aralarından biri itirazda bulunmadığı takdirde, çağrıya ilişkin prosedürlere gerek olmaksızın genel kurul toplantısı yapılabileceğini ve bu toplantıda alınan kararların geçerli olacağını düzenlemiştir. Bu şekilde yapılacak olan genel kurul toplantısı çağrısız genel kurul olarak adlandırılmıştır. (TTK m. 416).

 

 

2.3.1.6. İPSÖK KARARININ ARANMAYACAĞI DURUMLAR

 

            Anonim şirketlerde, şirket içinde genel kurul kararlarını onaylayacak bir makam ya da mercii kural olarak bulunmaz. Bunun tek istisnası ise Türk Ticaret Kanunu’nun 454. maddesinde düzenlenmiş olan İPSÖK’ tür. İPSÖK’ ün onama kararı sadece yukarıda incelediğimiz kanun tarafından belirlenmiş kararlarda aranır.

 

            Uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onay kararına ihtiyaç olmayan kararlar şu şekilde sıralanabilir:

 

            -Numerus clausus ilkesi dışında kalan kararlar; İPSÖK onayına ihtiyaç duyulan kararlar kanunda açıkça sayılmış olup, numerus clausus (sınırlı sayı) ilkesine tabi olarak genişletilmesi mümkün değildir[54]. Sayılan kararlar dışında kalan tüm genel kurul kararları İPSÖK’ ün onayına ihtiyaç duyulmaksızın uygulanma kabiliyetine sahiptir. Esas sözleşmeye konulacak bir hükümle, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ilgilendirmese bile tüm genel kurul kararlarının uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onama kararına ihtiyaç duyulacağı yönünde bir kural getirilmesi de mümkün değildir.

 

            -Alınan genel kurul kararına imtiyazlı pay sahiplerinin olumlu oy vermiş olmaları halinde artık bu kararın uygulanabilmesi için ayrıca İPSÖK’ ün onama kararına ihtiyaç duyulmamalıdır.[55] TTK, imtiyazlı payları temsil eden sermayenin %60’ının genel kurulda karara olumlu oy vermiş olması durumunda kararın uygulanabilmesi için İPSÖK kararının aranmayacağını kabul etmiştir (TTK m. 454/IV)Bu nisap aynı zamanda İPSÖK’ ün toplantı nisabıdır.

 

            -Anonim şirkette sermayenin Kanunun öngördüğü sınırlara yükseltilmesi gibi yapılması zorunlu olan esas sözleşme değişikliklerinin uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onama kararına ihtiyaç duyulmaz.[56]Yargıtay, değişiklikleri imtiyazlı pay sahiplerinin haklarını ihlal ediyor olsa dahi, İPSÖK’ ün onama kararının aranmayacağı görüşündedir.[57] Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunu’yla da Yargıtay’ın bu görüşünü yasallaşmıştır.

 

            -İmtiyazlı payların tek bir pay sahibi elinde toplanması halinde uygulanacak prosedür hakkında gerek Kanun gerekse Yönetmelikte herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. Bu durum eksiklik olarak nitelendirilmektedir.[58] TTK m. 454’teanılan kararların uygulanabilmesi için imtiyazlı pay sahibinin onama kararına yine ihtiyaç duyulacaktır. Buradaki ayrıksı durum imtiyazlı pay sahiplerinin oluşturduğu bir kurul olmadığı için toplantı yapılamaması halidir. İmtiyazlı payların tek bir pay sahibine ait olması durumunda, onama kararının o pay sahibi tarafından yazılı olarak verilmesi yeterli kabul edilmelidir.[59]

 

            -Yönetim kurulu veya mahkeme aracılığıyla imtiyazlı pay sahipleri tarafından yapılmış olan çağrıya rağmen İPSÖK toplantı nisabına uygun olarak toplanamaz ise genel kurul kararı veya yönetim kurulunun sermaye artırımı kararının uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onay koşulu ortadan kalkar. (TTK m. 454/5)

 

            -Esas sözleşmeye bir hüküm konulmak suretiyle TTK m. 454’ün birinci fıkrası kapsamında sayılan kararların uygulanabilmesi için İPSÖK onayından vazgeçilip vazgeçilemeyeceğinin tespiti önemli bir sorundur. Doktrinde yaygın görüş esas sözleşmeye konulacak genel bir hüküm ile tüm kararların uygulanabilmesi için İPSÖK’ ün onama kararından vazgeçilmesi mümkün olmaması gerektiği yönündedir.[60]Böyle bir hükmün geçerli kabuledilmesi o anonim şirket bakımından İPSÖK kurumunun tamamen ortadan kaldırılması sonucunu oluşturacaktır. Ancak İPSÖK’ e ilişkin hükümler kamu düzeni ile ilişkili olmadığından açıkça somut olarak belirtilen kararlar için İPSÖK kararının aranmayacağının esas sözleşme ile kararlaştırılabileceği kabul edilmektedir.[61]

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

3. SONUÇ

 

            İmtiyazların korunmasına ilişkin olan Türk Ticaret Kanunu’nun 454. Maddesinde net olmayan birçok husus bulunmaktadır. İlk fıkrada, uygulanması için İPSÖK’ ün onay kararı gereken kararlar arasında kayıtlı sermaye sisteminde yönetim kurulunun sermaye artırımı kararı zikredilmiş olmasına rağmen; üçüncü, beşinci, yedinci ve sekizinci fıkralar sadece genel kurul kararı üzerinden düzenlenmişlerdir.

           

            İPSÖK toplantı çağrısına ilişkin Türk Ticaret Kanunu’nun 454. maddesinin ikinci fıkrasının da özellikle, yönetim kurulu tarafından yapılacak çağrıda sürenin hangi andan itibaren işlemeye başlayacağı ve imtiyazlı pay sahipleri tarafından yapılacak çağrıda, çağrının bizzat mahkeme tarafından mı yoksa imtiyazlı pay sahipleri tarafından mı yapılacağı hususları açık değildir.

 

            Bir paya verilebilecek maksimum on beş oyluk sınırın uygulanmayacağı haller olarak gösterilen “kurumlaşmanın gereği” ve “haklı neden” kavramları ucu açık kavramlar olup, uygulamada sorun yaratabilecek niteliktedirler. Ayrıca kurumlaşmanın öngörülen projeye göre yürütülememesi veya haklı nedenin ortadan kalktığı durumlarda, on beş oy sınırının tekrardan işlev kazanabilmesi için gerekli başvuruların kim tarafından, hangi süre içinde ve nereye yapılacağı soruları mevcut düzenleme karşısında yanıtsız kalmaktadır.